Kazuistyka prawnicza w natarciu
Jeszcze jako młody pracownik naukowy (bo przecież, żaden był ze mnie naukowiec) na UW przyswoiłem sobie kilka pożytecznych zasad usprawniających używanie intelektu. Jedna z nich należy do Hegla: „Idea jest zawsze uogólnieniem, a uogólnienie jest właściwością myślenia. Uogólniać znaczy myśleć”. W krótkim okresie pomiędzy ostatnim wpisem na blogu a dniem wczorajszym odbyłem wiele rozmów i spotkań, w których uczestnicy nie tyle chcieli rozmawiać o na poziomie ogólnym o maltańskim prawie dot. nowych technologii, lecz raczej oczekiwali opisu wprowadzonych regulacji. Jakież było moje zdziwienie, że miliony informacji w wyszukiwarkach internetowych dostępne w 0.3 sek. zostały uznane za stratę czasu wobec faktu rozmowy z człowiekiem posiadającym te same informacje (bo przecież jeszcze nie wiedzę). W związku z tym postanowiłem opisać trochę dokładniej każdy z trzech aktów prawnych i dzisiaj niejako w formie kontynuacji, skupić się na Ustawie o VFA (Virtual Financial Assets Act).
Do kogo jest adresowana ustawa o VFA?
Ustawa ma trzy kategorie odbiorców: 1. podmioty świadczące usługi w zakresie VFA (giełdy, brokerów, doradców inwestycyjnych itd.), 2. emitenci kryptowalut w ofercie publicznej, czyli ICO, 3. agenci VFA, czyli nowy zawód na Malcie.
Przedmiotem nowej regulacji są natomiast wirtualne aktywa finansowe, a ich definicja jest bardziej udana w wersji negatywnej, niż pozytywnej i brzmi: VFA to aktywa, które nie są: 1. elektronicznymi pieniędzmi, 2. instrumentami finansowymi lub 3. wirtualnymi tokenami. Jeśli jakaś cecha oferowanego produktu DLT zawiera się w którejkolwiek z wymienionych trzech kategorii, to wówczas mamy do czynienia z produktem MIFID II podlegającym regulacji przez Investment Services Act, a organem właściwym jest MFSA, a nie nowa agencja MFIA. Oferowany produkt DLT może nie podlegać na Malcie żadnej regulacji (np. tokeny użytkowe). W celu ułatwienia emitentom właściwego wyboru procedury i regulującego organu został udostępniony test do weryfikacji wirtualnych aktywów finansowych, którego przeprowadzenie jest nie tylko korzystne w procesie decyzyjnym, lecz wręcz wymagane przez regulatora. Emitentem może być osoba prawna zorganizowana i działająca na podstawie obowiązującego na Malcie prawa, w zarządzie której znajdują się co najmniej dwie osoby, zapewniające realizację zasady „podwójnej kontroli”. Podsumowując: w obowiązującym na Malcie systemie prawnym emisja publiczna wirtualnych aktywów finansowych może być regulowana przez MFSA, MFIA lub nie być regulowana w ogóle.
Krok po kroku ICO
Krok 1. Pierwszym krokiem potencjalnego emitenta powinno być rozstrzygnięcie czy przedmiotem oferty publicznej będą VFA czy inne aktywa finansowe. Większość dotychczas oferowanych produktów DLT nie jest w rozumieniu nowych przepisów VFA, a zatem podlegałaby na Malcie regulacji przez MFSA na podstawie Investment Services Act.
Krok 2. Po stwierdzeniu, że przedmiotem realizowanego projektu jest VFA, należy nawiązać współpracę z agentem VFA. Ten nowy, regulowany przez MFSA zawód może być wykonywany jedynie przez licencjonowane osoby. Do chwili publikacji tego wpisu odbyło się jedno szkolenie dla przyszłych agentów VFA i oczywiście dotychczas żadnej licencji nie wydano. O licencję może się ubiegać adwokat lub biegły księgowy wpisany na lokalna listę stowarzyszenia zawodowego i de facto rezydujący na Macie. Udział agenta VFA w procesie ICO na lub z Malty jest obowiązkowy. W zamiarze ustawodawcy powołanie agenta VFA miało zapewnić wysoką jakość składanych aplikacji o przyznanie licencji i zwiększyć pewność potencjalnych emitentów, że wniosek nie zostanie odrzucony w procesie licencyjnym, jako niepełny lub wadliwy.
Krok 3. Sporządzenie dokumentu informacyjnego white paper, który zawiera 26 wymaganych informacji, wymienionych w aneksie do ustawy VFA, wśród których najważniejsze to opis technologii DLT i produktu, identyfikacja i zarządzanie ryzykiem (cyber-security) oraz opis kryptowaluty i metody płatności za jej nabycie. Dokument informacyjny podlega rejestracji przez regulatora i de facto jest przez niego zatwierdzany.
Krok 4. Skompletowanie osób funkcyjnych przez emitenta to kolejny ważny i odmiennie uregulowany element procedury. Emitent poza agentem VFA obowiązkowo musi powołać: audytora systemu, audytora finansowego i specjalistę od monitorowania i raportowania procedur prania brudnych pieniędzy. Poza tym oczekiwane ze strony regulatora będzie powołanie depozytariusza aktywów. Każda z wymienionych osób musi mieć uprawnienia formalne – jeśli są wymagane – i wykazać się praktyczną znajomością i doświadczeniem w zakresie oferowanej nowej technologii. Wszystkie wymienione osoby poza obowiązkami zawodowymi mają m.in. chronić reputację Malty.
Krok 5. Złożenie przez agenta VFA wniosku, podpisanego przez zarząd emitenta o zgodę na ICO i wniesienie opłaty licencyjnej w kwocie od 3.000 do 12.000 euro w zależności od aplikowanej licencji. Przy okazji warto wspomnieć, że wraz z rocznymi sprawozdaniami i wymaganą dokumentacją regulator będzie pobierał opłatę za nadzór w kwocie od 2.750 do ponad 25.000 euro.
Proces uzyskiwania licencji jest z reguły dwustopniowy; po zapoznaniu się z aplikacją emitenta regulator kontaktuje się z agentem VFA w celu omówienia braków w dokumentacji lub konieczności uzupełnienia przekazanych informacji; po uzyskaniu satysfakcjonujących informacji i uzupełnionych dokumentów wydawana jest licencja. Przewidywany okres trwania procedury licencyjnej to 3 miesiące.
Krok 6. ICO musi być przeprowadzone w ciągu 6 miesięcy od uzyskania licencji.
Podsumowując – ICO jest adresowane do części oferowanych produktów bazujących na nowych technologiach w szczególności blockchain-owych. ICO jest w moim przeświadczeniu próbą regulacji dość powszechnego zjawiska crowd-fundingu. Maltańska wersja ICO jest próbą takiego zagospodarowania rynku pracy, który będzie – przynajmniej w pierwszym etapie – promował lokalnych specjalistów, jako agentów VFA i audytorów technologii, o zwykłych księgowych czy audytorach nie wspominając. Koszt samego procesu i jego organizacja nie budzi zasadniczych obaw, Malta dość powszechnie ma dobrą opinię w tym zakresie: pracownicy regulatora są łatwo dostępni i responsywni, a opłaty niewygórowane. Moje obawy budzi raczej skromna podaż na rynku pracy; już w tej chwili wirtualny hazard i zakłady wzajemne wessały większość specjalistów, windując ich wynagrodzenia do tego stopnia, że nawet w naszej firmie księgowi pochodzą z Włoch. Nawet dobra legislacja nie jest w stanie usunąć ryzyk tkwiących w samej naturze regulowanej działalności gospodarczej. ICO ma rzeszę entuzjastów, ale nie wolno zapominać o sceptycznych opiniach i negatywnych ocenach wyrażanych nawet przez liderów nowych technologii. Wielu z nich np. Witalij Butierin przewiduje, że typowa publiczna oferta zmierzająca do pozyskania finansowania nie wymaga odrębnych regulacji i synergia na poziomie legislacyjnym przyspieszy połączenie dwóch ekonomii. Natomiast tzw. „nowinki” świetnie radziły sobie z pozyskaniem kapitału w formie crowd-funding’u i można do tej formy wrócić. I na koniec – ICO, tak jak inne nowe technologie finansowe potrzebują dostępu do tradycyjnych form obrotu pieniądzem, czyli sprawnego, klasycznego systemu bankowego, a z tym na Malcie jest nie najlepiej.